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关联供应商参加资格预审与串通投标之探讨

2020年11月16日 09:25 来源:中国政府采购网打印

  案情综述

  AB两供应商参加同一政府采购工程项目的竞争性谈判资格预审活动,采购项目级次为县级。A供应商法定代表人为张X军,B供应商法定代表人为李X成。A供应商资格预审文件中委托了王XX为代理人参加资格预审;B供应商资格预审文件中委托了A供应商的法定代表人张X军为代理人参加资格预审。参加本项目资格预审供应商共十五家。资格预审结束后,采购人在通过了资格预审的供应商中随机抽取了十家供应商正式参加竞争性谈判采购活动,并向其发出了谈判邀请函和正式的竞争性谈判采购文件。A供应商被抽中邀请参加谈判采购活动,并且通过谈判、评审程序后最终被谈判小组评审确定为本项目成交供应商。采购活动结束后,M供应商(排名第二的候选成交商)向采购项目所属地县财政局举报。其举报内容和事由为:AB供应商互相串通参加资格预审,应当把AB供应商认定为相互串通投标,请求财政局取消A供应商成交资格,并对AB两家供应商以涉嫌串通投标进行处罚。

  县财政局启动了监督检查程序,并根据调查情况认定:AB两家供应商共同参加本采购项目资格预审活动之行为不构成串通投标。财政局处理理由是:虽然AB两供应商因存在某种特定关系而共同参加了本项目资格预审活动,但是正式谈判采购活动中仅有A供应商参加,B供应商没有被邀请;因此客观上AB两家供应商并没有参加同一采购项目的正式采购活动,没有构成串通投标。

  对此处理决定,当地采购界产生了较大争议。第一种观点认为:本案AB两家供应商这样明确委托对方法定代表人作为单位全权代表的行为,是一种投标预谋,主观上实施了合谋参加同一项目采购活动的行为,其目的就是为了提高资格预审环节的中签率,企图最大限度谋取中标(或成交),资格预审活动也是政府采购活动的一个重要程序(或一部分),应当认定为串通投标。因此认为财政局此处理决定失之过软。

  第二种观点认为:应当严格适用政府采购法律、法规所规定的串通投标情形。本案所述情形并未构成串通投标。虽然AB两供应商此行为有违政府采购常规,但是行政机关作出行政裁决必须遵行有法可依、合法合规原则。财政局作出行政处理(处罚)时不仅要查明AB两供应商是否完全符合法律、法规所规定的串通投标形式要件,还要充分结合行为人对本项目采购活动所造成的实际影响来综合研判处理。

  对此,笔者认为要准确界定本案当事人行为是否属于串通投标,需要深入、综合理解政府采购法律、法规和部委规章的规定;同时针对资格预审环节出现的各种有可能影响公平竞争的情形,应当及时补齐采购文件和法规制度的短板,全面落实政府采购公平竞争之立法原则、精神。

  一、串通投标是一个特定法规情形,不能泛化适用。

  “投标”是与“招标”相对应的孪生法律行为。在政府采购法规制度中,“招标”就是指《中华人民共和国政府采购法》和《政府采购法实施条例》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第 87号)所规定的采购方式,即公开招标、邀请招标。与招标活动、具体招标行为相对应的法规行为就是“投标”。“投标”就是对招标行为的具体响应形式(或响应行为)。串通投标是针对招标方式的异常响应形式的特殊法规行为。招投标活动中串通投标行为的认定和其所构成的法律形式要件必须要径行适用《招投标法实施条例》第39条、《反不正当竞争法》第15条、17条的相关规定。为此《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第 87号)第37条与《招投标法实施条例》第39条的规定基本相同,立法内涵相通。

  本案采购方式为竞争性谈判,竞争性谈判采购与招标采购是两个法律、法规属性完全不同的采购方式,不同的采购方式对应有不同的法规制度。非招标采购方式适用《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令)和《政府采购磋商管理暂行办法》的相关规定。在采购活动中不能把非招标采购方式的法规与招标采购方式的法规相互套用。本案中的资格预审活动是竞争性谈判资格预审活动,不是招标采购方式中的资格预审活动。因此本案中AB两供应商同时参加同一采购项目竞争性谈判采购资格预审的行为不属于法律法规规定的投标行为,不符合串通投标的法律形式要件,不能认定为串通投标。

  二、准确界定串通投标的发生时间节点,避免泛化理解串通投标。

  一是要厘清资格预审活动与正式采购活动的程序法规关系。资格预审是一个独立的特殊法规程序,其作用是为后续正式组织实施采购活动提供一种准备,是一种准备性活动。供应商是否通过资格审查、能不能被邀请参加正式采购活动(招标投标、谈判、询价、磋商采购活动)均无法预知。在这种情况下,哪怕关联供应商在资格预审时抱团取暖方式参加同一项目的资格预审活动,也不会实质性影响下了阶段正式采购活动的公平竞争性。

  二是本案中AB两供应商只是共同参加了同一项目的资格预审活动,没有进入正式谈判采购活动环节。正式竞争性谈判采购活动中,B供应商没有收到采购人或代理机构的谈判邀请函、没有领取谈判采购文件,更没有向谈判小组递交谈判响应文件参与谈判,因此不属于参加竞争性谈判采购活动的供应商。

  三、禁止关联关系供应商同时参加同一项目的资格预审活动,缺乏法规依据。

  《民法总则》第二条:民法是调平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。政府采购法规制度也是调整政府采购当事人之间的权利义务关系(侧重于财产关系);参与政府采购活动的各方当事人之间的关系是平等的(采购人、代理机构、供应商之间的关系均不是管理与被管理关系、监督与被监督关系)。政府采购活动属于民事活动,民事活动中法无禁止即可为;并且我国政府采购法律、法规没有禁止关联关系供应商同时参加同一采购项目的资格预审活动;因此关联关系供应商可以参加同一采购项目的资格预审活动。

  四、补齐短板,防范风险,促进政府采购活动更加公平有序开展。

  《中华人民共国和政府采购法实施条例》第十八条单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。本条法规的内涵是为了全面促进公平竞争,充分保障国家利益、社会公共利益和其他采购当事人合法权益,对于促进廉政建设、提高采购效率具有十分重要的意义。虽然关联供应商可以参加资格预审活动、或可以“抱团取暖式”参加资格预审活动,但从某种意义是讲确实对政府采购活动的整体公平竞争性有影响,对构建诚信守法政府采购风气有影响。“公平竞争、保障国家利益、社会公共利益和相关当事人合法权益始终是政府采购法的核心原则,在政府采购活动的任何环节、任何时间节点都不能突破这个法律底线!

  为此,笔者建议:一是采购人和采购代理机构从防范风险角度 ,应当在资格预审文件中明确约定“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商参加资格预审活动的,在资格预审结束后只能选择其中一家符合条件的供应商参加后续正式政府采购活动,否则视为非法串通。”二是希望国家部委针对关联关系供应商参加同一项目资格预审活动、或“抱团取暖式”参加资格预审活动的各类有违公平竞争的情形,出台相关法规制度予以限制或禁止,从而保障采购人、采购代理机构更加依法有序开展政府采购活动,充分实现政府采购公平竞争之立法原则。(注:本文中的案例系笔者根据写作需要而设计的,如有雷同纯属巧合)

  (作者单位:四川久润招投标代理有限公司  王静  晏升健)

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